万远国与夏可华、杨磊合伙协议纠纷一审民事判决书

湖北省洪湖市人民法院

民 事 判 决 书

（2014）鄂洪湖民初字第00034号

原告万远国。

委托代理人王冰，湖北玉沙律师事务所律师。

被告夏可华。

被告杨磊。

委托代理人陈贤才，湖北园林律师事务所律师。

第三人肖三华。

原告万远国诉被告夏可华、杨磊、第三人肖三华合伙结算纠纷一案，本院立案受理后，依法组成由审判员文东平担任审判长，与审判员彭娟、人民陪审员李明元参加的合议庭，第三次开庭时将人民陪审员变更为胡圣新，公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人、被告夏可华及其委托代理人、被告杨磊委托代理人到庭参加诉讼。第三人肖三华经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：2010年1月28日，原、被告签订合伙协议，约定三人以现金方式等额出资，享有同等权利，共同承担风险。三人共同出资购买汊河镇中心街g2009-60号商住地（面积2687.61平方米）开发房地产项目。现项目工程已经完毕，但两被告不同意进行合伙结算。现提起诉讼，请求判令两被告与原告进行合伙结算；两被告支付合伙收益1000000元；诉讼费由原、被告分担。

原告万远国为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：

证据1、1号楼合伙人算账资料，证明1号楼经原、被告分十期对收入和支出进行结算。

证据2、1号楼算账后万远国用于合伙事务的开支明细，证明1号楼算账后万远国用于合伙事务的开支为277068元。

证据3、1号楼算账中万远国经手未入账的开支明细。证明1号楼算账中万远国经手未入账开支为134590元。

证据4、借条，证明合伙人杨磊及亲属借款218000元（杨磊借款76000元，2010年3月21日杨芳借款100000元；2011年4月16日杨磊借款30000元，此款汇入邱小玉账号；2011年2月1日杨磊借款12000元）。

证据5、万远国经手销售房屋的收入明细及收据，证明万远国经手销售房屋的收入为1631500元。

证据6、1号楼算账中万远国多报开支8928元，证明万远国多报开支8928元。

证据7、建筑工程承包合同，证明原、被告将鼎鸿公寓2号楼以双包方式发包给万远国承建，总面积3400平方米，每平方米530元，应支付给万远国工程款1800000元。

证据8、建筑工程施工许可证，证明原、被告合伙开发房地产项目合法。

证据9、合伙协议，证明原、被告等额出资，享有同等权利，共同承担风险，以出资额为依据，按比例分配。

证据10、原告的陈述，证明：1、鼎鸿公寓共开发三个半单元，1号楼22套房（其中1楼门面7间，商品房2-6楼共15套），2号楼24套房及24间地下室。2、1号楼万远国经手销售21套，夏可华、杨磊、肖三华经手销售1套（501室）；2号楼万远国经手销售7套，夏可华销售8套，杨磊销售5套，肖三华销售2套，尚余2套。3、万远国经手销售收入3291500元。夏可华经手销售收入992000元。杨磊销售房屋5套，估算710000元（其中两套房260000元，每套130000元，剩余3套按150000元／套计算，计450000元）。肖三华售房2套，按150000元／套计算，计300000元，另肖三华收前期售房尾款300000元。4、万远国经手支出2071658元。夏可华、杨磊、肖三华支出不详。另应付万远国2号楼工程款1802000元。各户应收尾款不详。5、个人借款（杨磊借款218000元，夏可华借款48000元）。

证据11、鉴定报告，证明三人合伙期间的财务资产、负债以及各自相应的责任。

两被告辩称：两被告不是不愿意进行结算，是由于原告没有提交销售收入和支出的原始凭证，而导致整个结算无法进行。根据现有工程的完工情况，在不能确定是否盈利的情况下，原告并不能分得1000000元。根据原告补充说明的房屋基本情况，对房屋的数量无异议，对原告经手的销售房屋收入不予认可，各合伙人并没有分得两套房屋，夏可华的房屋销售收入是事实，杨磊、肖三华销售收入不是事实。原告所述的收入不真实。通过调查原告经手的收入是3766150元，夏可华经手的收入是992000元，杨磊、肖三华的收入不清楚。夏可华经手的支出是472937元，原告万远国、杨磊、肖三华经手的支出不清楚。

被告夏可华、杨磊为支持其辩称理由，向本院提交了如下证据：

证据12、夏可华、杨磊身份信息，证明两被告的身份情况。

证据13、合伙协议，证明原、被告之间的合伙关系，权利与义务同等，三合伙人实际出资金额不是等额出资。

证据14、2011年3月6日前1号楼原告经手收入明细与证据，证明原告经手收入为2060000元。

证据15、2011年3月6日后1号楼原告经手收入明细与证据，证明原告经手收入为753700元。

证据16、第二期工程原告经手收入明细与证据，证明原告经手收入为952450元。

证据17、原告于2011年3月6日书写全年总收入，证明原告自称销售收入1660000元与实际销售收入2060000相差400000元，存在隐瞒收入和做假账的行为。

证据18、集资款，证明原告的集资款、3138572.5元支出、1673180元收入均不真实，由此推出的原告集资款因此不真实。

证据19、领条三份，证明原告向被告夏可华领款210000元。

证据20、利息凭证，证明原告将利息结算为7000元，实际利息为3267元。

证据21、原告亲笔书写的房屋销售明细，证明原告经手收入。

证据22、销货计数单，证明万远国承包2号楼时，借用1号楼节余材料142698元。

证据23、万远国的借条，证明万远国借款100000元。

证据24、夏可华收支明细，证明夏可华经手收入992000元，支出472937元（支出包括付万远国工程款210000元；付余志刚打桩工程款30000元；付杨磊办理规划证5000元；付闵小华房屋材料款、生活开支及其他杂用开支227937元）。

第三人肖三华未进行答辩，也未向本院提交证据。

经庭审质证，各方当事人对证据6、12、13、15、20、21无异议，本院予以采信。

两被告对原告提交的证据1认为，原告万远国提交的第一至十期结算明细不能作为定案依据，要求原告万远国提交原始账务凭证。本院认为，原、被告各方对每一期的账目进行结算核对后均在账目上签字，两被告在账目上签字的行为表示予以认可账目，有原始账务凭证的效力，对该证据予以采信。

两被告对原告提交的证据2认为，该证据中有合伙人签字的予以认可，未签字的不予认可。本院认为，经两被告质证，对被告签字的票据无异议，本院予以采信。对未经被告签字的证据，经被告质证不予认可，且原告未提交其它证据进行佐证，本院不予采信。

两被告对原告提交的证据3认为，对证据3中的2011年4月16日10000元收条予以认可、2011年12月19日至20日购买青沙以及夏可华签字认可购买建筑材料开支12670元予以认可。认为2011年2月25日348000元（其中未入账70000元），2011年1月10日20000元，商品混凝土票据18张（其中未入账金额为15300元），合计105300元不真实。如真实实际发生，时间均在1-10期结账之前，均应纳入账目进行了结账。本院认为，经被告质证予以认可的证据本院予以采信。对原告提交的2011年2月25日348000元（其中未入账70000元），该证据客观真实，来源合法，与本案具有关联性，本院予以采信。2011年1月10日20000元的票据，无法核实其真实性，本院不予采信。商品混凝土票据18张（其中未入账金额为15300元），该票据系送货单，不是正规发票且未注明价格，无法核算金额，本院不予采信。

两被告对原告提交的证据4认为，借条与本案合伙事项无关，无论借条是否属实，均应属于杨磊及亲属与原告个人的债权债务关系。本院认为，被告杨磊系合伙项目中的合伙人，借款人属于在合伙期间的借款，杨磊亲属在借款时，经过杨磊确认，均与本案具有关联性，故，对该证据本院予以采信。

两被告对原告提交的证据5认为，经夏可华签字的收入予以认可。该证据不完整，万远国经手的收入还包括万恩军房款220000元，其经手收入将高学堂房款140000元计算为130000元，将实际为胡爱平房款300000元计算为胡学亮房款180000元，冯加武房款260000元计算为100000元，将实际为夏国辉房款260000元计算为夏达祥房款150000元。2011年3月6日前的售房收据应已纳入1-10期收入。2011年3月6日以后的收据未经夏可华签字的不予认可。本院认为，该证据均为销售房屋收入收据，收据中记载了售房时间、金额、购房人等明细，并有经手人签字，内容真实，与本案具有关联性，本院予以采信。

两被告对原告提交的证据7认为，真实性无异议，但与本案无关联，不能与本案合伙结算一并处理。工程造价应以合约结算，原告对承包工程存在违约行为，应支付违约金，应在收取所有房款后，才能支付工程款。本院认为，该证据内容真实，且被告对该证据真实性无异议，本院予以采信。

两被告对原告提交的证据8认为，真实性无异议，但与本案没有关联性。本院认为，该证据内容真实，来源合法，对合伙项目建设合法性具有证明作用，本院予以采信。

两被告对原告提交的证据9认为，真实性无异议，但与实际合同履行相矛盾。本院认为，该证据各方对真实性均无异议，本院予以采信。

两被告对原告提交的证据10认为，该陈述应举证证明。本院认为，经被告质证对夏可华经手的销售收入992000元无异议，本院予以采信。其它证据将结合原、被告提交的证据进行综合认定。

两被告对原告提交的证据11认为，鉴定意见书中表明不能保证经营期间收入的准确性和真实性，鉴定报告中所依据的证据缺乏真实性；杨芳借款属于万远国与杨芳的个人借款，不能冲减杨磊的集资款；2号楼工程有缺陷未完工，原告当庭提交建筑工程承包合同，导致被告无法提供原告在承包2号楼期间违约的证据，2号楼1800000元的工程款，不属于本案合伙结算事宜，不能与本案一并进行结算；原告在两次庭审之后申请鉴定是违反法律规定的，鉴定程序违法。鉴定报告不能作为定案的依据。本院认为，原、被告在第一、二次庭审中对各方提交证据均不予认可，且合伙账目混乱，为了查清账目，原告申请鉴定，为了案件审理需要，本院应予准许。该鉴定结论系根据原、被告在本案中提交的证据进行鉴定得出的结论，可以体现出合伙期间的财务情况，本院予以采信。

原告对两被告提交的证据14认为，对证明目的有异议。本院认为，原告对证据的证明目的有异议，但被告提交的收入收据，均为收款凭证，内容记载清楚，对该收据本院予以采信。对该证据中没有正式票据的收入，陈永林证明付购房款150000元与证据17中的销售收入明细相符，且原告对证据17的真实性无异议，本院予以采信。闵小华购房收入由万远国收款，并出具收条，夏可华作为证明人在收条上签字，对该证据本院予以采信。高学堂证明付购房款给万远国140000元，证据17明细中高学堂收入为130000元，且原告对证据17的真实性无异议，对高学堂130000元的购房款本院予以采信，另10000元无相关证据佐证，本院不予采信。冯家武160000元等其它收条，均由收款人万远国出具，可达到证明目的，本院予以采信。万恩军付购房款的证明，无相关证据证明，本院不予采信。

原告对两被告提交的证据16认为，对该证据中原告经手收入922450元无异议，予以认可。对张露30000元的售房收入证明有异议，不予认可。本院认为，原告经手收入922450元经原告质证无异议，本院予以采信。对有异议的张露30000元房款证明，由于无正式发票，且无相关证据佐证，本院不予采信。

原告对两被告提交的证据17认为，对证明目的有异议。本院认为，该证据经原告质证对真实性无异议，且证据中有两被告签字，达不到原告存在隐瞒收入和做假账的证明目的，本院对该证据的证明目的不予采信。

原告对两被告提交的证据18认为，对证明目的有异议。本院认为，本案在审理过程中，经原告申请鉴定，鉴定意见书中对集资款金额已确定，本院对该证据证明目的予以采信。

原告对两被告提交的证据19认为，对210000元其中的领款170000元，予以认可。闵小华的40000元重复计算，不予认可。本院认为，原告对该证据真实性无异议，均为万远国在领款时出具的领条，原告认为40000元重复计算无证据证明，故，对该证据本院予以采信。

原告对两被告提交的证据22认为，对货物数量无异议，但对价值需进行计算，其中一部分用于合伙建设闵小华的房屋中。本院认为，原告称只使用部分材料，另一部分用到合伙建筑闵小华的房屋建设中，但未提交相关证据证明，对该证据本院予以采信。

原告对两被告提交的证据23认为，对70000元借款无异议，予以认可。另30000元是领条不是借条，不予认可。本院认为，经原告质证对70000元借条无异议，本院予以采信。另30000元虽注明为领条，但领取款项与合伙账务有关联，本院予以采信。

原告对两被告提交的证据24认为，夏可华经手收入992000元予以认可。杨磊办理规划证5000元予以认可。对210000元的工程款中的170000元无异议，另40000元系因重复计算不予认可；对杨磊的办证费5000元无异议；对其它的有异议，对夏可华开支227937元，万远国签字的予以认可，未签字的有待进一步核实。本院认为，经原告质证无异议的证据，本院予以采信。原告认为40000元系重复计算无证据证明，本院不予采信。对余志刚工程款30000元，被告未提交票据予以证明，本院不予采信；对其它未经原告签字的开支，因无法核实其真实性，本院不予采信。

原告申请鉴定后，原告另提交一份口述材料作为鉴定材料，建筑闵小华私房一层半的红砖9500元（夏可华购买后转售给原告）及楼板预制板、楼梯台阶2500元（原告购买），共计12000元，证明原告未结账开支12000元。经被告质证，不予认可。本院认为，该证据为口述材料没有证据佐证，本院不予采信。

原告申请鉴定后，被告提交开支清单6863元作为鉴定材料。经原告质证，不予认可。本院认为，该证据内容均为菜单明细，且无其它合伙人签字，该证据与本案无关联性，本院不予采信。

本案在鉴定过程中，经鉴定机构发函至本院后，原告补充鉴定材料：1、2012年10月8日聂成收款收据。证明收取的20000元为原、被告的合伙项目收入，此款由肖三华经手。2、2012年5月23日吴江伟收款收据。证明该房款100000元属于原、被告合伙项目收入，此款由肖三华经手。3、2012年3月5日夏可华借条。证明夏可华向万远国借款48000元。本院通知各方当事人对补充鉴定材料进行质证，经被告质证认为，原告不应持有证据原件，聂成、吴江伟收据缺乏真实性，不予认可。夏可华的借条缺乏证据的关联性，与本案争议的房屋建筑没有任何关联。如果本借条属实，应属于借贷关系。本院认为，该证据均为合伙期间售房收入收据，与本案具有关联性，且经核实，该收入在肖三华经手时均存入被法院查封的合伙账户中；借款借条系被告夏可华在合伙期间向万远国借款，与本案具有关联性，本院予以采信。

经审理查明：2010年1月28日，原、被告签订合伙协议，三人共同出资购买汊河镇中心街g2009-60号商住地（面积2687.61平方米）开发房地产项目。约定三人以现金方式等额出资，享有同等权利，共同承担风险。以出资额为依据，按比例分配。合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以合伙人的出资为依据，按比例承担。协议签订后，原、被告按照实际履行的出资额，共同承建1号楼。2011年3月6日之前账目由万远国管理；后期账目由肖三华管理。2011年4月8日，原、被告签订工程承包协议约定：原、被告将总面积为3400平方米的2号楼按双包单价530元／平方米的价格发包给原告。原告在本案中主张工程款为1800000元。本案在审理过程中，原告申请会计鉴定，2015年9月15日，洪湖方圆会计师事务所有限公司对原、被告合伙期间财务情况作出洪方会（2015）会鉴字第01号鉴定意见书，该鉴定意见书中载明：夏可华分四次集资623463元；杨磊分二次集资240000元；万远国一次集资370000元。根据已提供资料计算截止2015年6月30日，合伙体所有者权益总额为亏损568027.50元。由于被告方及第三人未能提供经手售房收入且合伙开发经营期间的盈亏不能确认，资产负债不能确认，只能按现有证据计算合伙人和第三人目前应进款、应出款的数额。鉴定意见如下：合伙体应付原告万远国应进款638627.50元（不含尚未结算的收支）；合伙体应收被告夏可华账面反映应出款3600元（不含尚未结算的收支）及资料显示部分房款是否收齐；合伙体应付被告杨磊账面应进款128000元，因杨磊经手售出5套房款未交出，合伙体不予支付；合伙体应收第三人肖三华账面反映应出款195000元（尚有3套房款未做收入）。

另查明，原、被告合伙开发1、2号楼商品房共39套商品房，门面7间，地下室24间，现楼盘已进行销售，1、2号楼盘前期房屋销售由原告负责，后期原、被告及第三人均参与了销售。现尚有2套房屋及24间地下室未销售，合伙账户（户名为肖三华）余额为150000元，肖三华经手收取聂成、吴江伟房款已存入合伙账户。

本院认为，本案争议焦点为：原告请求的建筑工程款1800000元是否可以与本案一并进行结算；原告是否能分得合伙项目收入1000000元。

关于原告请求的建筑工程款1800000元是否可以与本案一并进行结算的问题；原告认为，夏可华、杨磊、万远国作为甲方（发包方）与乙方（承包方）万远国签定协议，将鼎鸿公寓2号楼发包给万远国，约定总面积3400平方米，双包单价530元／平方米，两被告应按约定支付工程款1800000元，应与合伙项目一并进行结算。被告认为，对该合同真实性无异议，但与本案无关联，不能与本案合伙结算一并处理。工程造价应以合约进行结算，原告对承包工程存在违约行为，应支付违约金，应在收取所有房款后，才能支付工程款。本院认为，建筑工程承包协议经被告质证，对真实性无异议，且该工程款是基于原、被告三人与原告签订的建筑工程承包合同而产生，现房屋已交付并进行销售。合同履行后，发包项目方即原、被告应按照合同约定向承包方即原告支付工程款，其请求的工程款应作为合伙项目的开支列入财务账目进行结算，被告认为原告在承包工程期间有违约行为，应提供证据予以证明，但被告未提交相关的证据，故，对原告请求对工程款一并进行结算的主张，本院予以支持。

关于原告能否分得合伙收益1000000元的问题。原告认为，原告应分得1000000元。被告认为，原告提交的证据不真实，原告虽提交鉴定报告，但认为该鉴定是在经过两次庭审以后才申请，程序违法，且对该鉴定意见书中鉴定意见有异议，不能作为定案的依据，应驳回原告的诉讼请求。本院认为，由于原、被告在合伙期间财务意识淡薄，账目不规范，记账随意，白条入账等情况，且在庭审中提交的账目不全，对对方提交的证据均有异议，无法达成一致，若以在审理过程中因当事人对合伙账目意见达不成一致，证据不足，判决驳回原告的诉讼请求，不利于解决当事人矛盾。原告的鉴定虽是在两次庭审后提出，考虑到本案涉及到的财务专业性强，且账目混乱，为了查清事实及账目情况，故，准许原告申请鉴定。本案中提交的账目，虽不是合伙期间的全部账目，但对于已查清的事实，可以先行判决。根据鉴定意见，合伙体应付原告万远国应进款638627.50元，在庭审中，鉴定人出庭作出说明，认为若肖三华将收取的收入已入账，则合伙体应为原、被告三人。由于在鉴定时，鉴定报告中已包括肖三华售房收入195000元，原告认可其中120000元已存入合伙账户中，另在户名为肖三华的合伙账户中有150000元的余额，故第三人肖三华不承担责任。结合鉴定意见，合伙体的剩余资产包括2套商品房、24间地下室及存入肖三华账户中的150000元，该剩余资产由被告夏可华、杨磊自行处置，被告夏可华、杨磊应支付给万远国638627.50元，按照其实际出资额（夏可华集资623463元；杨磊集资240000元）比例给付，分别为72%、28%，即夏可华应给付459811.8元，杨磊应给付178815.7元。2015年10月20日，原告对本案诉讼请求作出说明，认为第一项诉求是第二项的前提，并不是单独的诉求，本案的诉求实质上是第二项。本院认为，根据原告的诉求说明，原告的诉讼请求为两被告给付原告合伙收益1000000元，故，对原告要求两被告与其结算的诉求，本院将不单独进行处理。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十三条之规定，判决如下：

一、被告夏可华、杨磊于本判决生效之日起十日内分别给付原告万远国459811.8元、178815.7元。

二、驳回原告万远国其它诉讼请求。

本案案件受理费5000元，原告万远国负担1800元，被告夏可华负担2304元、杨磊负担896元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。

上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定，预交上诉案件诉讼费，款汇湖北省荆州市中级人民法院，账号：17×××30。开户银行：中国农业银行荆州市长江大学支行，上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　文东平

审　判　员　　彭　娟

人民陪审员　　胡圣新

二〇一五年十二月二日

书　记　员　　晏兵华